A是鄉公所課員,涉嫌透過B收賄。警察受理某人告發,為調查案情始末,以證人身分通知 B 到警局接受詢問,有製作不利於A之警詢筆錄(下稱筆錄)。檢察官以A犯違背職務收賄罪提起公訴。地方法院審判期日證據調查時,審判長未傳喚B到庭,僅提示並宣讀該筆錄,並訊問A是否同意筆錄有證據能力,A表示「沒有意見」。地方法院勘驗詢問錄音,審酌筆錄製作過程並無不法情事,遂採為A有罪判決之證據。A之後上訴高等法院,改而主張筆錄無證據能力。 請依實務見解分析A之主張有無理由?(25分)
一、A之主張無理由，分述如下：
按刑事訴訟法(下稱本法)第159條第1項之規定， 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原則上該筆錄係屬於審判外的書面陳述，因為違背直接審理及言詞審理原則，且違背保障被告反對詰問權之故，屬於傳聞證據，應排除其證據能力。本件既屬傳聞證據，則需分析是否符合本第159-1至第159-5條傳聞證據之例外，而得賦予其證據能力？
(一)、按159-3條之規定，當傳聞證據符合該條各款之情況，又具備必要性和特別可信性的情況下，得賦予其證據能力。惟本案中，並未提到B不能到場之事由，該筆錄對本案待證事實之證明有重要影響，法官僅係未傳喚B到廷，B應仍有調查可能性，非惟不符合本法159-3之各款情形，且並非係因已無從在就同一供述者，取得與該筆錄相同之供述內容，難認符合必要性之原則，不當侵害被告知反對詰問權，故仍屬傳聞證據，並無證據能力。
(二)、本案中，法官已向A詢問是否同意該筆錄有證據能力，A在對此證據能力之有無，明示的表示「無意見」，此一同意乃積極的行使對證據能力有無之處分權，且法院認為適當，基於安定性、確實性之要求，自應賦予該筆錄證據能力(本法第159-5條參照)，依照目前實務見解，自無容許其撤回之情形，即使上訴高等法院亦無不同。故該筆錄，因A之同意而取得證據能力。
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