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本題取自 102年地政士考題

甲向好友乙商量借1,000萬元，乙正好有現金1,000萬元準備購屋自住，甲表示他所有A屋目前閒置，不想賣，可以讓乙使用，雙方簽訂抵押權設定契約書，將A屋設定抵押權給乙，以擔保乙對甲的債權1,000萬元，簽約日起屆滿10年為清償期，並約定A屋交付乙使用，以乙使用A 屋應給付的租金，抵銷甲原應給付給乙的利息，並由乙負擔稅捐。之後租金大漲，甲覺得乙使用A屋以抵借款利息此一條款，對其不利，因而主張此一條款違反民法第860條規定抵押權是「不移轉占有」的擔保物權而無效，問此一主張有無理由？

思路：

1.甲係基於何種理由主張雙方之間的抵押權設定無效？(擴充篇幅用)

2.乙係基於何種原因何種關係取得A屋之占有?

擬答：

一、甲之主張並無理由

(一)按民法第860條之規定，抵押權之設定，確係不移轉標的占有物之物權。若有違反則係非依法律或習慣自行創設物權(民法第757條參照)，按民法第71條之規定，因物權法定主義是強行規定，若違反強行規定，則其效果為無效。

(二)、惟乙合法占有A屋之依據，依提示，乃是租賃契約(債權行為)，此觀之甲乙約定，以1000萬元之利息充抵租金甚明，而並非基於抵押權之設定而取得A屋之占有，並無自行創設物權，故並不違反物權法定主義。(最高法院54年台上字第1870號判決參照)

(三)、故甲之主張並無理由