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本題取自104年台大A卷的節錄

甲向A地共有人乙、丙、丁(三人係因繼承關係而共有該地)承租A地中的某特定部分興建B屋，但B屋並未取得建造執造，乃屬於實質違建。乙在A地中之應有部分則設定抵押權與戊銀行。嗣後，問：

倘B屋現為庚無權占有，甲能否對庚行使所有物返還請求權？甲之主張有無違反物權法定主義？

先說明本人的解題習慣

1.明確抓出問題核心?

2.是否有法條或判決可以引用？

3.結論要清楚明瞭，對錯不一定是最重要的，重要的是過程的論理

思考路線：

1.什麼是物權法定主義?甲有無違反?(對B屋之所有權是否是甲自行創設?)

2.行使所有物返還請求權之行使前提，在於對該物是否具有所有權，那甲是否對違建物B屋有所有權(法定下的)？

擬答：

一、甲之主張並不違反物權法定主義

(一)民法第757條：「 物權除依法律或習慣外，不得創設。」即物權不得被任意創設，至於甲是否有違反物權法定主義，端看在行使物上返還請求權時，該物之所有權是否是被甲自行創設出來的。

(二)房屋在原始取得，係指出資建造房屋，不基於他人既存權利而獨立取得房屋所有權者而言，與該房屋行政上起造名義之誰屬無關(最高法院107年台上字第1437號民事判決參照)，故甲向其餘繼承人承租土地，出資建造房屋B，甲係依照實務見解係B屋之所有權人，該所有權並非甲自行創設，甲自有對庚之無權占有行使物上返還請求權之基礎，並不違反物權法定主義。

補充：

在實務上，因為違建物，沒有進行保存登記，所以不可能做所有權轉移登記，但仍然可以買賣，買賣後買受人取得的是事實上處分權。