我一直是想要最淺白的易懂的方式在解釋法律,所以在寫文章時難免過於直白。
但這篇文的目的也僅僅只是想引發你對刑法的興趣,不是要把你教到會,法律世界博大精深,法學界已有諸多泰斗,他們寫得更專業。
一、違法性
今天要來談談違法性,違法性是什麼?
前一篇淺談了構成要件,構成要件相當於犯罪公式
那麼當滿足了公式以後我們就推定你的行為具備違法性,違法性是說你在破壞法律秩序。
想當然,竟然是用推定這兩個字,當然就可以推翻!
二、法定阻卻違法事由
所謂「法定」就是指法律有明文規定。這裡的阻卻違法事由,就是推翻你在破壞法律秩序這件事。
前面有帶到一個觀念,刑法在處罰做壞事的人,不是在處罰壞人。
這是一個邏輯上的觀念,壞人一定會做壞事嗎?反過來問好人就不會做壞事嗎?
我們假設壞人是以前做過壞事,也被處罰過了,那麼他在還沒做壞事以前你就處罰他,那你是在處罰他?
(A)過去做的壞事 (B)這個人個性
選擇(A)的人
你個性有點問題,你喜歡記仇,並且喜歡反覆鞭屍。(一罪不二罰)
選擇(B)的人
你是個正義魔人,你擅長用道德控制別人,凡是你看不順眼的可能都代表是不好的。(道德不能作為處罰人的基礎)
但是有些人在特殊情況下不得已要去做壞事
以下是條文
(一)刑法第21條
1.第一項是依法令之行為
舉例:想想看,如果你在管教小孩,難免會有需要處罰的時候,例如打屁股、關禁閉等。難道要將父母論以傷害罪、私行拘禁罪?民法第1052條就賦予父母權利可以適當的對孩子做懲戒。只是在第1項依法令的行為,必須注意到比例原則,意思是凡事不要過當。
第一項也經常考所謂的逮補現行犯,逮捕現行犯規定在刑事訴訟法第88條。如果逮捕現行犯最後並沒有移交偵查機關,就會變成私行拘禁罪,要特別注意(刑事訴訟法第92條參照)
2.第二項是依上級公務員的命令
最常放在一起考的莫過於公務人員保障法第17條:「 公務人員對於長官監督範圍內所發之命令有服從義務,如認為該命令違法,應負報告之義務;該管長官如認其命令並未違法,而以書面署名下達時,公務人員即應服從;其因此所生之責任,由該長官負之。 但其命令有違反刑事法律者,公務人員無服從之義務。 」
3.補充:比例原則的具體內涵?
行政程序法第7條規定:
「行政行為,應依下列原則為之:
一、採取之方法應有助於目的之達成。
二、有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最少者。
三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」
口訣:均少目(君掃墓)
(二)刑法第22條
業務是什麼呢?業務就是由於你的社會地位你每天都在做得事,比如你是司機,你每天開車就是你的業務。你是醫生,治病就是你的業務。那密醫呢?他所從事的治病行為是屬於業務,至於他所無照,那是行政責任的問題。(基於社會地位反覆從事之事)
題目很常會考:醫生開刀或拔牙與傷害罪之間的關係,題目不會直接告訴你拔牙或開刀本質上是傷害行為。
(三)刑法第23條
本條及所謂的正當防衛,基本上必須符合幾個要件。
1.必須要有侵害的存在
2.必須侵害屬於不法
什麼東西我們期待他守法,當然是「人」,動物或天災有法律問題,所以只有人才會有不法的問題。
舉例:狗咬你的時候,你當然不能主張正當防衛,對狗而言哪有守法的概念。
除非一種情況,就是飼主叫狗咬你,實務見解認為這種情形應該把狗當做飼主的手腳,也就是飼主藉由狗來達成傷害你的目的。(手足之延伸)
3.侵害必須屬於現在
(1)A看B不爽很久了,想要用手指塞爆B的鼻孔,果真塞到B的鼻孔,B鼻血狂噴不止,在插完鼻孔後,已經沒有任何侵害存在,所以在這之後如果B揮拳打A,B不能主張正當防衛。
(2)什麼時候算侵害的開始?在塞到B鼻孔之前的這段期間,A都可以做一些舉動來保護自己(正方防衛),因為在這A舉起手來到插入比孔這段期間這段時間都是侵害,這段時間我們稱為著手。
4.防衛的客體是權利
5.主觀必須具備防衛意思
6.須注意者,是正當防衛也有比例原則的適用,因為有些人會濫用正當防衛去傷害別人。
(四)刑法第24條
1.客觀上須有危難存在
2.危難須緊急(跟現在的意思一樣)
3.要出於不得已→已經是唯一手段
4.保護法益必須大於犧牲法益→例如A掉到一個大水缸,爬不出來,B眼看不行了,用苦練多年的鐵頭功把水缸撞破。(刑法上A的生命>水缸的價值)
5.要符合比例原則
6.客體是生命、身體、自由、財產
7.有避難的意思
三、超法規阻卻違法事由(實務見解運用的不多)
(一)不作為等價義務衝突
例如一個父親,他有兩個女兒,同時溺水,無論他救哪個人而言,對另外一個的不作為義務,我們就不處罰。
(二)期待可能性
某一些人,我們不能期待他去守法,比如說:一個兒子犯罪跑回家,媽媽大部分都會把他藏匿起來,這是人之常情,大義滅親的反而是極少數,所以我們很難期待他的母親大義滅親,我們就不會處法他的媽媽藏匿人犯罪。
(三)可罰危法性太低
例如你今天去偷了你鄰居的一顆糖果,才一元,真的有必要為了這一顆糖果處罰他嗎?
(四)得被害人之承諾
比如打拳擊比賽,因此受傷不罰是因為被害人承諾對方可以做此一行為。